글/ 인권법률재단(HRLF, 미국)
[밍후이왕] (전편에 이어)
4. 협조와 선동책임(aiding and abetting)
협조와 선동책임 역시 국제 형법이 확립한 책임이론 중 하나다. 전 유고슬라비아 문제 국제재판소 공약 제7조 제1항, 르완다 문제 국제재판소 공약 제6조 제1항, 시에라리온 특별재판소 공약 제6조 제1항 등에서 모두 이렇게 표명하고 있다. “무릇……다른 사람의 계획, 준비 또는 실시를 협조 및 선동한……죄행이 있는 사람은 마땅히 해당 범죄에 대해 개인적 책임을 져야 한다.”[45]
파생된 책임이론으로서의 협조, 선동은 우선 그가 협조 혹은 선동한 주범이 주요 범죄를 완성했음을 증명할 것이 필요하다(Simic, 심판분정판결 p161, Aleksovski, 상소법정판결 p165). 하지만 설사 주범이 아직 심판을 당하지 않았거나 심지어 아직 다른 사람들에게 신원이 알려지지 않았다 하더라도 협조, 선동자의 죄명은 여전히 성립될 수 있다.(Krstic, 상소법정판결 p145) 주범 또한 협조선동자가 그에 대해 작용한 도움 또는 기여에 대해 알 필요가 없다.(Tadic, 상소법정판결 p229) 통상적으로 협조선동자의 형사 책임은 공동범죄집단의 공범 책임보다 낮다.(Krnojelac, 상소법정판결 p75)[46] 협조임을 확정하고자 한다면 이에 대해 각 국제 특별재판소는 아래의 두 가지 요소를 증명할 것을 요구한다.
A. 범죄 의도(Mens Rea)
종범은 주범과 같은 범죄 의도를 가질 것을 필요로 하지 않는다(Furundzija, 심판분정판결 p245). 국제법정의 보편적인 요구에 근거해, 종범은 단지 ‘자신의 행위가 주범을 도와 범죄를 완성하게 될 것’이라는 것만 알 것을 필요로 한다.(See, e.g., Furundzija, 심판분정판결 p245, Delalic, 심판분정판결 p321, Tadic, 상소법정판결p229, Vasiljevic, 상소법정판결 p102, Blagojevic and Jokic 상소법정판결 p127)[47]
종범에게 필요한 ‘알아야’ 할 것의 구체적인 정도에 대해서는 현재까지 아직 정론이 없다. 일부 법정은 “협조선동자는 주범이 의도적으로 저지른 범죄와 최종적으로 저지른 범죄에 대해 구체적으로 알 필요가 없다. 오직 그가 모 한 범죄가 발생할 가능성이 있다는 것을 알고 있었고 또한 이 범죄가 최후에 발생했다면 그는 곧 협조선동 책임을 져야 한다”고 명확히 인정하고 있다.(See, e.g., Blaskic, 심판분정판결 p287, Furundzija, 심판분정판결 p246, Kvocka, 심판분정판결 p255, Naletilic, 심판분정판결 p63) 하지만 동시에 또 일부 사건이 있는데, 예를 들어 Blagojevic and Jovic, Kunarac, Krnojelac 와 Simic 법정에서는 피고인에 대해 자신의 행위가 한 가지 모종의 구체적인 범죄에 도움이 될 것이라는 것을 알고 있어야 함을 요구하고 있다.(. See, e.g., Simic, 심판분정판결 p163, Kunarac, 심판분정판결 p392, Krnojalec, 심판분정판결 p90)
종범의 ‘알아야 함’이 단지 자신의 행위에 한해서인지, 아니면 동시에 주범의 의도를 알아야 함이 필요한지에 대해서는 국제 법정도 완전히 확인하지 못하고 있다.[참조: James G. Stewart, The End of Modes of Liability for International Crimes, 25 Leiden J. Int’l L. 165, 196 (2012)] 비록 국제법정이 아직 이 문제에 대해 해석을 하지 않고 있지만, 일부 결정은 ‘법률표준에 마땅히 개인의지의 요소를 넣어야 한다’고 인정하는데 이렇게 함으로써 ‘알아야 할’ 표준이 ‘경솔하다’는 표준에 비해 낮아지는 것을 면해야 한다는 것이다. ‘경솔’의 표준은 다만 피고인이 ‘일종의 위험이 있음’을 알기만 하면 된다.(참조: Blaskic, 상소법정판결 p41, Oric, 심판분정판결 p288, Blaskic, 심판분정판결.) 하지만 Oric 이후, 각 국제 법정은 이 건의를 광범위하게 받아들이지 않았다. 어떻든 간에 현재의 사건 사례로부터 볼 때 ‘스스로 원해서 참가’ 혹은 ‘범죄가 아주 아마도 발생할 것이라는 것을 알고 있었다는 것은 해당 범죄를 인정한 것과 같다고 볼 수 있다’로 되어 있다.(Blaskic, 상소법정판결 p42, Tadic, 심판분정판결 p674.)[48]
장쩌민에 대해 말하자면 장쩌민은 자신이 발동한 파룬궁(法輪功) 수련자에 대한 박해운동이 아주 큰 범위내의 박해를 조성하게 된다는 것과 그 구체적인 범죄는 바로 고문학대임을 아주 똑똑히 알고 있었다. 왜냐하면 ‘알고 있다’의 표준이 ‘의도’의 표준에 비해 낮기 때문이며, 또한 장쩌민의 의도에 관해서는 위에서 서술한 명령 책임 이론 중에서 상세히 묘사했기에, 장쩌민은 종범의 ‘알고 있다’는 요구에 충분히 부합된다.
B. 범죄행위(Actus Reus)
국제 관습법은 “‘종범’의 실제적인 도움, 격려 또는 정신적 면에서의 지지가 범죄의 실행에 대해 실질적인 작용(substantial effect)을 일으켜야 함을 요구하고 있다.”(Furundzija, 심판분정판결 p235.) 종범은 “범죄현장에 있을 필요도, 물질적인 도움을 제공할 필요도 없다.”, 아울러 “시간과 공간적으로 범죄와 분리”할 수 있다.(Tadic, 심판분정판결 pp679, 687.) 도움 혹은 선동은 “범죄가 발생하기 전, 기간 또는 그 후에 이루어질 수 있다.” (Aleksovski, 심판분정판결 p62). 그밖에 도움 혹은 선동행위와 범죄 사이에는 또 인과관계가 존재해야 함을 필요로 하지 않는다.(Aleksovski, 심판분정판결 p61.) 피고인의 협조 혹은 선동 역시 “주범의 범죄에 필수 불가결한 요소인지를 필요로 하지 않는다.”(Furundzija, 심판분정판결 p209.)
국제법은 ‘실질적인 작용(substantial effect)’에 대해 정의를 가하지 않았지만, 그 기여 혹은 도움은 반드시 “범죄에 대해 작용을 일으켜야 한다.” (Tadic, 심판분정판결 p688.) 종범의 행위는 반드시 “주범의 범죄에 대해 뚜렷한 작용을 일으켜야 한다.”(Furundzija, 심판분정판결 atp233.) Furundzija 법정은 Einsatzgruppen(공산당원 명단을 나치에게 제공)과 Zyklon B(독가스를 나치 수용소에 제공)의 두 가지 사건을 인용해 서술했다. 협조선동 책임에 부합하는 기타 예로 또 범죄무기를 주범에게 제공했거나 주범을 사건 발생 현장에 데려가 피살 대상을 알려주고 아울러 범죄를 위해 물자를 제공하는 등이 포함된다/(Ntakirutimana, 상소법정판결 p530, Krstic, 상소법정판결 p137.)
범죄에 대해 실질적 작용(substantial effect)을 일으키는 묵인(tacit approval)과 격려(encouragement)도 협조선동 책임의 범죄 행위 요구를 만족시킬 수 있다. 이러한 것은 통상적으로 상급자가 사건 발생현장에 있는 사건에서 볼 수 있다. 그것은 상급자가 범죄 발생 현장에서 “목소리를 내지 않는 한 관객(silent spectator)”으로서의 행위는 범죄행위를 묵인하고 격려하는 것으로 볼 수 있기 때문이다.(Brdanin, 상소법정판결 p277.)
만약 피고인이 행동을 취할 의무가 있는 상황에서 행동을 취하지 않았다면, 게다가 이런 부작위(不作爲)가 해당 범죄에 대해 ‘결정적인 작용을 일으켰다’거나 동시에 피고인도 협조선동이 필요로 하는 범죄 의도의 요구를 만족시켰다면, 이 부작위 또한 범죄행위의 요구를 만족시킬 수 있다.(Blaskic, 심판분정판결 p284.) 그러나 각 국제법정은 현재까지 아직 부작위가 필요로 하는 표준에 대해 상세히 밝히지 않고 있다.(Oric, 상소법정판결 p43. 부작위에 관한 사건 사례 참조: Sljivancanin, 상소법정판결 pp62-63, Aleksovski 심판분정판결 pp87-88.)
장쩌민은 전국 각지로 파룬궁수련자를 고문으로 학대하는 박해운동에서 실제적인 도움, 격려와 정신적 방면의 지지를 제공했으며 박해 운동에 대해 ‘실질적인 작용(substantial effect)’을 일으켰다. 위 공동범죄집단 책임의 장절에서 상세히 서술한 바와 같이, 장쩌민은 파룬궁을 투쟁운동의 대상으로 정하여 전국적으로 파룬궁 박해를 진행하도록 강요했는데 그 중에는 고문학대를 포함한다. 그는 문화대혁명식의 어휘(예: 투쟁, 전향, 폭로 비판 등)를 사용해 그 뒤에 있을 심한 박해를 포함해 파룬궁에 대한 박해와 학대를 시작할 것을 요구하는 메시지를 내보냈다. 그는 한차례 거짓과 선전으로 가득 찬 운동을 발동했으며 많은 반파룬궁 자료를 날조함으로써 파룬궁은 위험하고, 비인류적이며, 폭력 탄압이 필요하고, 근절해야 하는, 사회에 대해 위해를 조성하는 존재라고 중국 국민들을 설득했다. 그는 박해를 집행하고 고문으로 파룬궁수련자를 학대하는 중국공산당 지도자들을 지휘, 통제하고 아울러 그들에게 영향을 미쳤다. 그는 중국공산당 각급 지도자, 당위, 선전기구, 정부기구, 공안, 교도관 등을 위해 전략, 배후와 정치방면 지지를 제공했다. 그러므로 장쩌민의 지지는 비단 파룬궁수련자들이 당한 고문학대에 대해 ‘실질적인 작용’을 일으켰을 뿐만 아니라, 장쩌민 또한 파룬궁박해에 참여한 모든 사람들 중에서 가장 중요한 작용을 일으킨 자이기도 하다.
5. 지휘 책임(Command Responsibility)
지휘 책임(Command Responsibility)은 또 상급 책임(superior responsibility)이라고 불리는데 2차 대전이후 국제형법에서 확립됐다[안토니오 카시지(Antonio Cassese) ‘국제형사법(International Criminal Law)’ 제 236~241페이지(2008)]. 현재 모든 국제법정 공약에는 전 유고슬라비아 문제 국제재판소 제7조 제3항, 르완다 문제 국제재판소 공약 제6조 제3항, 시에라 리온 특별재판소 공약 제6조 제3항 및 국제형사제판소의 로마 규약 제28조 등을 포함해 모두 지휘책임 조례가 포함되어 있다.
기타 책임이론과 다른 것은 지휘책임은 부작위 책임에 속하는 것으로, 당사자가 어떠한 거동을 취해서가 아니라, 국제법이 요구하는 모 항의 행위를 이행할 수 없었으므로 인해 법률적 책임을 지게 된다는 점이다. 현대 국제형법 중에서는 지휘책임을 확정하는데 있어 세 가지 요소를 필요로 한다. (1) 효과적인 통제권. (2) 범죄행위에 대해 ‘실제적으로 알고 있었음(actual knowledge)’ 혹은 ‘추정적으로 알고 있었음(constructive knowledge)’을 구비하는 것. (3) 필요적이고 합리적인 조치를 취할 수 없었다는 것(Celebici, 심판분정판결 p376).
명백한 것은, 장쩌민은 중국공산당 중앙총서기로서의 자신의 권력을 이용하지 않고(중국 국가주석 또는 군사위원회 주석으로서의 권력은 더 말할 나위도 없음) 고문을 포함한 파룬궁수련생에 대해 저지른 그 어떠한 위법행위도 저지하지 않았다. 반대로 이러한 행위는 모두 그의 명령과 감독 하에서 완성된 것이었다.
결론
장쩌민은 중국공산당 중앙총서기로서의 자신의 권력과 영향력을 통해, 파룬궁수련자를 반대하는 투쟁운동의 정책, 목표와 책략 수립과 집행에서 관건적 작용을 일으켰다. 그는 다른 사람과 함께 평화적이고 법을 수호하는 파룬궁수련생에 대해 공포적인 박해를 가하는 폭력운동을 발동, 기획, 지시, 준비, 명령하달, 집행 및 협조, 선동했다. 그는 본래 이 한차례 운동의 출현과 실행한 범죄 및 침해와 학대를 방지할 의무와 책임이 있었지만 그는 오히려 공개적으로 운동의 목표를 널리 선전하면서 상술한 죄행을 격려하고 교사했다. 바로 장쩌민에 대한 공소장에서 설명하다시피, 그는 마땅히 이러한 죄행, 그리고 기타의 악렬한 반(反)중국, 반중국인, 반인류 범죄에 대해 책임을 져야 한다.
(전문 끝)
주)
[45] ‘협조(aiding)’와 ‘선동(abetting)’은 두 개의 부동한 법률적 개념인 즉, 협조는 다른 한사람의 범죄를 보조하고 도움을 주는 것이고, 선동은 다른 한 사람이 범죄를 진행하도록 고립, 권유, 교사하는 것을 가리킨다(Semanza, 심판분정판결 p384).
[46] 협조 및 선동의 책임과 마찬가지로 공동범죄집단 책임은 그 자체가 결코 하나의 실질적인 죄행이 아니므로 또 하나의 주요범죄의 완성을 필요로 한다. 하지만 공동범죄집단 책임과 협조 및 선동의 책임에는 네 가지 구별이 있다. (1) 공동범죄집단 책임 중의 모든 참여자는 모두 주범이지 종범이 아니다(Tadic, 상소법정판결 p229, Vasiljevic, 상소법정판결 p102). (2) 협조 및 선동책임은 공동계획 또는 협의가 있음을 증명할 필요가 없다. 하지만 공동범죄집단 책임은 그것을 필요로 한다. (참조는 위와 같음.) (3) 협조 및 선동자는 반드시 ‘실질적인 도움(substantial assistance)’을 제공해야 하나 공동범죄집단 책임은 다만 ‘참여자는 모 방면에서 공동 기획 또는 목적을 추진하기 위한 행위를 취한 것으로 족함’을 필요로 한다(Tadic, 상소법정판결 p229.). 그밖에 이 후의 전 유고슬라비아 문제 국제형사재판소 판결에서도 지적한 바와 같이, 비록 참여자의 기여에 있어 ‘반드시 혹은 실질적이어야 함을 필요로 하지 않지만 그것은 적어도 범죄에 대해 현저한 기여를 해야 한다.’(Brdjanin, 상소법정판결 p430). (4) 협조 및 선동 책임은 ‘알고 있다’라는 범죄 의도를 필요로 하나, 공동범죄집단은 형사범죄 목적을 추구하는 의도를 필요로 한다.(Kvocka, 상소법정판결 pp89-90)
[47] 로마 규약의 범죄 의도 표준은 마찬가지로 논쟁의 여지가 있는 ‘알고 있다’의 표준이기도 하다.(참조: Doug Cassel, Corporate Aiding and Abetting of Human Rights Violations, 서북국제인권 정기간행물（Northwestern Journal of International Human Rights) 제 6기 제 312, 313 페이지(2008).
[48] 국제형사재판소에 관한 로마 규약은 ‘경솔’ 표준을 포함하지 않는다고 학술계는 보편적으로 인정하고 있다. 왜냐하면 ‘경솔’ 표준에는 로마 규약 제30조에 필요로 하는 의지 부분이 없기 때문이다. 즉 ‘경솔’ 표준은 피고인은 범죄의 발생을 자신에게 ‘조정(reconcile)’할 것을 필요로 하지 않는다. 다른 한 방면으로 반드시 꼭 ‘고의(dolus eventualis)’적인 의식이라 할 수 없음[즉 피고인은 비단 자신의 행동에 의해 범죄가 발생할 것이라는 것을 알아야 할뿐더러, 게다가 그 결과에 대해 자신과 ‘조정(reconcile)’을 해야 함]이 로마 규약의 요구를 만족하는지의 여부에 대해서는 여전히 확정되지 않고 있다.(참조: Sarah Finnin, Elements of Accessorial Modes of Liability: Article 25(3)(b) and (c) of the Rome Statute of the International Criminal Court, 제 170~172 페이지.)
[49] 2013년 전 유고슬라비아 문제 국제형사재판소 상소법정판결에서는 별도로 피고인 범죄활동을 ‘전문 겨냥해’ 지원을 제공한 것에 대해 요구했다.(Perisic, 상소법정판결 p36.) 하지만 그 뒤로 상소법정은 이 별도의 요구에 대해 명확히 부정했다.(Sainovic, 상소법정판결 p1650)
문장발표: 2015년 5월 30일
문장분류: 해외소식원문위차: http://www.minghui.org/mh/articles/2015/5/30/310078.html